勞務(wù)派遣的用工方式在我國新近頒布的《法》中已經(jīng)得到了明確的肯認。但在勞務(wù)派遣過程中，派遣職員在職務(wù)活動中致人損害的責(zé)任劃分卻缺乏相關(guān)的法律界定。因此，從侵權(quán)責(zé)任的角度厘清派遣職員職務(wù)侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)主體就成為適應(yīng)勞務(wù)派遣用工方式發(fā)展的客觀需要。

    　　一、勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)用工方式的區(qū)別

    　　一般而言，勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機構(gòu)受特定企業(yè)委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到企業(yè)工作，其勞動過程由企業(yè)管理，其工資、、社會保險費等由企業(yè)提供給派遣機構(gòu)，再由派遣機構(gòu)支付給員工，并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務(wù)的一種用工形式。勞務(wù)派遣的用工方式有別于傳統(tǒng)的用工模式，因為傳統(tǒng)的類似雇用的用工方式只涉及雙方主體，即和勞動者，而勞務(wù)派遣卻不同，它存在三方主體，包括用人單位、用工單位和派遣職員。可見，在勞務(wù)派遣關(guān)系中的用工與用人發(fā)生了分裂，也就是說員工是在與自己沒有的單位提供勞務(wù)，如此便導(dǎo)致了“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的局面的產(chǎn)生，這也在一定程度上增加了勞務(wù)派遣關(guān)系的復(fù)雜性。

    　　二、現(xiàn)有規(guī)則在調(diào)整勞務(wù)派遣法律關(guān)系中的困境

    　　傳統(tǒng)的職務(wù)侵權(quán)行為中侵權(quán)責(zé)任的“替代模式”是建立在職務(wù)行為受益的基礎(chǔ)之上，也就是說職員致人損害的時空點是發(fā)生在履行職務(wù)或從事雇傭活動的過程當(dāng)中，即職務(wù)行為侵權(quán)責(zé)任的適用是以侵權(quán)行為是否發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)為前提。而當(dāng)我們考察勞務(wù)派遣用工模式的特征時便可以發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣的勞動關(guān)系是存在于勞務(wù)派遣單位與派遣職員之間，但派遣職員卻在用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動。這樣勞務(wù)派遣中用工與用人機制的人格分裂使得雇主身份的認定出現(xiàn)模糊，從而導(dǎo)致現(xiàn)行侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的適用難以拓展。

    　　三、勞務(wù)派遣中用工單位與用人單位的責(zé)任確定

    　　對于勞務(wù)派遣中用工單位與用人單位的責(zé)任確定方式，有的人認為，派遣單位與用工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但筆者以為從雇傭關(guān)系的特點來看，無論是派遣單位還是用工單位都不單具備雇用的特點，同時鑒于連帶責(zé)任是一種加重責(zé)任，雖然此種責(zé)任的承擔(dān)方式對債權(quán)人有利，但對債務(wù)人而言卻無疑是一種加重負擔(dān);還有，從侵權(quán)責(zé)任的角度看，連帶責(zé)任的承擔(dān)一般應(yīng)有主觀過錯結(jié)合的共同性。因此，對于連帶責(zé)任的適用須采取審慎的態(tài)度，只有在法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況下方可適用。

    　　對于勞務(wù)派遣中職員致人損害時的責(zé)任確定，筆者以為應(yīng)由用工單位承擔(dān)無過錯的賠償責(zé)任，用人單位承擔(dān)補充責(zé)任。此處所謂的補充責(zé)任就是指，基于同一個損害事實產(chǎn)生兩個以上的賠償請求權(quán)，數(shù)個請求權(quán)的救濟目的相同，但對請求權(quán)的行使順序有特別規(guī)定的，受害人應(yīng)當(dāng)首先向一責(zé)任人請求賠償。在一責(zé)任人不能賠償或者賠償不足時，受害人再向補充責(zé)任人請求承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 之所以如此，是因為根據(jù)利益——風(fēng)險相一致的原理，派遣職員受用工單位的指揮和監(jiān)督，作為用工單位是派遣職員的活動的直接受益者，同時也是大受益者，由其承擔(dān)派遣員工在職務(wù)活動中所產(chǎn)生的風(fēng)險符合社會正義的需要。盡管派遣職員是與派遣單位建立了勞動關(guān)系，但在實際工作過程中，派遣單位對于派遣職員的實際行為卻并不能進行有效的掌控，也就是說派遣單位并不能有效的防范派遣職員的風(fēng)險，這樣由其承擔(dān)派遣職員的風(fēng)險責(zé)任是有失公平的。